ATM机和大铁锁——机器是否被骗
杨华兴
2014-2-12
 [例一]行为人盗得（或骗得、或拾得）他人借记卡，在银行ATM机尝试密码，竟顺利进入卡主帐户，取款20000元。 　　
[例二]行为人开启住户大门铁锁，入室取得户主笔记本电脑一台（价值20000元）。 　　
就第二例而言，业界基本没有争议：行为人的行为构成盗窃，触犯刑法第264条，应处刑罚。然针对第一例，我国法律界似乎存在着争议：行为人的行为构成盗窃还是诈骗？或者其他？ 　　
本律师将这么两个简化的案例放在一起讨论，是因为其中存在着共同点：ATM机和铁锁都是机器；行为人克服机器的阻碍后，均顺利取得财物，侵害了他人的法益。 　　
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杨华兴: 在展开评论前，需要明确以下内容：（1）根据《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释（2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）》规定，例一中的“借记卡”属于我国刑法中的信用卡；（2）例二中的铁锁形容为大，意在强调其坚固，正如atm机，使用蛮力一般是不能打开它的，两例之犯罪均可认定为智能型犯罪；使用铁锁而不使用铜锁、银锁、金锁，首先表明其坚固，也表明其本身不成为盗窃目标。 
2014-02-18 17:16
 
杨华兴: 本律师认为，分析例一犯罪之性质，正确的分析路径只能是以下两条：（一）法律拟制制度；（二）钞票（200张百元人民币纸币）的法律性质。 
2014-02-18 17:27

杨华兴: 传统刑法理论认为，相对于其他部门法，刑法具有补充性。现代刑法理论发展出了独立性理论，认为，刑法对犯罪的认定、刑罚的适用不依赖于其他法律制度对有关社会现象（包括法律现象）的界定，刑法具有独立的价值体系。本律师认为，刑法独立性不能走的太远；介入社会事务太深，很可能戕害基本经济制度，而不是保护社会主义市场经济。在对例一所展开的论争中，不少刑法理论脱离了民法、商法基本理论，歪曲了基本的事理，明显缺乏合理性。 
2014-02-18 17:47
 
2014-02-20 15:25 shlawyer_yang
在关于法人性质的问题上，本律师持法人拟制说观点。本律师认为，法人实在说是荒诞理论，我国《民法通则》第三十六条（第一款规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织）是错误的立法例。具体论述请参阅本律师博客论文《公司是什么》。
 
2014-02-20 16:04 shlawyer_yang
依法人拟制说，我国银行作为公司法人，具有独立的权利能力，但不具有行为能力，必须经由代理人完成法律行为，处理银行事务。银行atm机处理的银行事务，属于“商业银行法”第三条第一款第（一）项“吸收公众存款”业务；atm机是作为银行的代理人从事相应业务（储户存取款）。（依法人实在说，atm机是银行本身的一个机构在处理业务）储户存取款行为是法律行为，atm机的吸款出款行为也是法律行为，两者行为是对向行为，构成合同行为。
 
2014-02-20 16:25 shlawyer_yang
毫无疑问，atm机是机器。依本来的意义，机器只能是运转，不存在“行为”；“atm机的吸款出款行为也是法律行为”的论断，存在着拟制，将机器运转拟制为“动作”并拟制了“意思表示”。在这一点上，法人拟制说和法人实在说的立场完全一致。
 
lawyeryang 2014-2-21 16:57
这一拟制与法人拟制存在着明显的区别。法人拟制出来的是权利能力，这一拟制的结果是atm机具有了行为能力。这个行为能力，既不是完全行为能力，也不是限制行为能力，而是部分行为能力。这一拟制也不完全是拟制；因为atm机是智能机器，具有部分人工智能，其“行为”的能力或许可以认为来自于其自身的智能。然而，这一人工智能（理性）与人类的理性、有限理性相比，实在属于低能。
 
lawyeryang 2014-2-21 17:30
这一拟制未拟制出atm机的权利能力。根据代理法理，代理人代理权限内法律行为的法律后果由被代理人承受；根据我国的代表法理，代表人法律行为的后果也由被代表人承受（法人附体了，相应行为的社会经济后果当然由法人承受，代表人不承担责任）。所以，拟制出atm机的权利能力实无必要。任何两种情形下，行为人与atm机之间的互动行为均构成合同行为，其法律后果由借记卡登记权益人和银行承担，这一法律效果不因借记卡实际使用人不是登记权益人而受影响。法律之所以保护这一交易，是商法的外观主义原则所决定的——借记卡本身和密码，构成交易合法之外观。法律不是保护低能，而是在贯彻效率。
 
lawyeryang 2014-2-23 20:27
例一行为人的三个行为（（1）盗得（或骗得、或拾得）他人借记卡；（2）冒用他人名义行为；（3）与atm机交易行为）中，前两个行为属于违法行为（拾得行为起先不属于违法行为，但结合冒用行为，就必定是违法的），第三个行为是合法行为。第三个行为的合法性，不受前两个违法行为影响。
 
2014-02-23 20:45 shlawyer_yang
然而，事例所涉法律的第三处拟制却改变了这一行为效力结构。《刑法》第196条[信用卡诈骗罪]第三款规定：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第264条即盗窃罪。第196条第一款第三项规定冒用他人信用卡进行诈骗的构成信用卡诈骗罪，第三款规定盗窃信用卡并使用（当然是冒用）的，构成盗窃罪，这在刑法理论上称为“拟制规定”。
 
2014-02-23 21:03 shlawyer_yang
这一拟制规定，将行为人盗窃信用卡、在atm机上的提现行为一概认定为盗窃，这就否定了行为人与atm机之间存在的法律行为，当然否定了这一合同行为的效力，从而形成了对民法、商法制度的重大干涉。
 
2014-02-23 21:28 shlawyer_yang
atm机被拟制具有部分行为能力，具有一定的“理性”（智能），从而具有被骗的资格和可能性；铁锁未被拟制具有行为能力，因而不存在被骗的可能性。欺骗atm机并将这种欺骗的行为效果归于银行成为可能，将这种行为归类于信用卡诈骗罪，毫无疑问：atm机、银行受骗，将20000元现金的所有权处分给罪犯，这完全符合诈骗罪的构成要件。罪犯技巧地打开铁锁取得住户财物，户主不存在错误认识，也未将财物交于罪犯，罪犯取得财物使用的又是和平手段，这完全符合盗窃罪的构成要件。
 
lawyeryang 2014-2-25 15:31
atm机机身内储备的现钞的所有权归属于银行（不归属于atm机），不属于银行的储户。这些现钞由银行占有、控制；现钞的占有即为所有。这应当是民法界、刑法界、法律界完全一致的观点。
 
lawyeryang 2014-2-25 15:47
将盗窃信用卡并在atm机上冒用提取20000元现钞的行为认定为盗窃罪，那么，该罪的客体是银行对现钞的所有权，被害人是银行，不是储户。储户不保管这些现钞，这些现钞也不是储户当初存入银行的那些钞票。盗窃案造成的损害，承担者应当是银行，不是储户。

lawyeryang 2014-2-25 16:09
银行的损失，应当由其在刑附民诉讼中向盗窃案的被告人要求清偿，或者在独立的民事诉讼中请求该罪犯赔偿。在该盗窃案中，以储户名义实施的取款行为与atm机的吐款行为属于违法行为，无效；银行在储户帐户中减记的数额（银行对储户的负债数额）应当恢复记载，恢复的时间点至迟为刑事判决生效之时。
 
2014-02-27 16:14 shlawyer_yang
盗窃罪中的实行行为值得探讨，可能的选项是：（1）盗窃信用卡；（2）将盗窃来的信用卡插入atm机插卡口；（3）输入取款金额和拿取atm吐出的钞票。很显然，在我国，盗窃信用卡本身不构成盗窃罪实行行为，因为信用卡价值不会超过10元人民币，达不到数额较大的标准。将信用卡插入卡口，这是行为人向atm机进行身份确认的开始，未靠近钱款，故而也不应认定为实行行为之着手——这是行为人对atm机实施的身份欺骗行为。盗窃罪的实行行为之着手只能是第三选项——行为人违背银行意志（atm机意志）和平地移转对20000元现钞的占有，银行利益受损。第三项行为是违法行为（犯罪行为当然具有违法性），这是我国刑法第196条第三款法律拟制的法律效果。然而，依据民商法原理，第三项行为是合法行为，能够产生预设的法律效果。正反之间，反差巨大。
 
2014-02-27 16:35 shlawyer_yang
如果将盗窃信用卡并在atm机上冒用提取20000元现钞的行为认定为（信用卡）诈骗罪，那么，（信用卡）诈骗罪的实行行为之着手应当是第二个行为：行为人将盗窃来的信用卡插入atm机插卡口。第三个行为是犯罪既遂与否的标志。行为人欺骗银行（atm机）其是合法使用人，银行（atm机）产生认识错误认为该行为人确实是信用卡合法使用人，按照行为人要求将20000元现钞的所有权处分与行为人。行为人是诈骗罪罪犯，银行是受骗人，信用卡的登记权益人是受害人。刑法理论将这种诈骗形式称为“三角诈骗”。以诈骗论，第三个行为的民商法上的法律效力得以维持。
 
2014-02-27 16:56 shlawyer_yang
地球人都知道：atm机低能，只要拥有信息正确的信用卡和密码，谁来操作指挥atm机并取款存款无关紧要。科技和严密安全的控制制度，是对这一社会信念的基本支持。法律必须对这一经济基础进行确认、保障。我国民商法对此作出了积极的回应，但我国刑法第196条第三款作出的是极为负面的回应，形成了对经济基础的严重干涉。

杨华兴: 例一存在这三个层次的法律拟制：法人的拟制、atm机的拟制、盗窃罪的拟制。法人本身作为权益的集合体，具有吸收和放出权益的扩张收缩功能，拟制其具有权利能力，有事理基础；法人作为无形的事物，不可能做有形的动作，拟制其具有行为能力，缺乏基本的事理基础，呈现出荒诞性。在全电子化交易过程中，为使交易产生法律效果，法律必须拟制其中某一环节的设备具有行为能力，使这些交易具有法律行为的性质；atm机本身具有一定的智能，可以与理性自然人进行一定的交易互动（机器运转），可以承担特定的法律行为，拟制其具有行为能力，是必然之选。我国刑法将冒用信用卡（信用卡的取得方式无关紧要）的诈骗行为拟制为盗窃行为，缺乏经济基础的支撑，不具有合理性，模糊了我国刑法诈骗罪与盗窃罪的区分，并造成了整个法律体系的混乱。综上所述，在未来的立法中，应该废除法人具有行为能力的规定，废除刑法第196条第三款的规定。 
2014-02-28 15:40
 
本作品受著作权法保护，作者杨华兴

附注：（1）本作品可以作为《我就许霆ATM机取款案发表的看法》的姊妹篇（两作品均涉及商法和刑法），但二者明显的区别是：本作品是金融刑法论文，后者是商法论文。（2）本作品作了一定的理论创新，阅读本作品时须注意与现有理论比较，例一还存在着值得继续探讨的其他理论点，任何盲从都将是有害的；本作品创新的时间点，是本作品各语段标明的写作时间。（3）“lawyeryang”、“shlawyer_yang”、“putuo”等是杨华兴在有关网站注册的用户名或使用的昵称。