律师随笔
我对许霆ATM机取款案发表的看法
作者：杨华兴 律师 时间：2010年11月07日
杨华兴(lawyeryang)(上海嘉定论坛----律师坐堂)
(发贴时间： 2008-1-16 21:40:9)银行ATM机,在其功能范围内,是银行相关业务的意思表示机关和业务执行机关.
许霆将借记卡插入ATM机,即向银行表明真实身份.其后,许霆输入金额(如1000元),ATM机即吐出相应金额.许霆171次取款,输入的金额总数,就是ATM机吐出的金额总数.银行记了两笔帐,一笔是17.5万元,另一笔是估计是17.5万元的千分之一数额.
在许霆取的这17.5万元款项中,有两种性质:前一定数额是许霆向银行行使债权请求权,银行归还的存款;后一定数额的性质是:许霆向银行提出借款要约,银行当即作出承诺并划拨相应款项.
所以,就后一定款项而言,许霆与银行形成了借款合同关系,应当适用<中华人民共和国合同法>.银行应当向许霆请求归还借款,而不能动用国家机器适用刑法. 银行说,是ATM机出了故障（在刑事诉讼中，这种可能性是应当使用合法证据进行证明的）,但谁知道?尽管现在媒体几乎一致想当然地认为如此,但本律师认为,不能排除是银行故意设定了特定的程序,让个别幸运儿成为银行的超级贷记卡用户啊!!!许霆，你成了这家银行的超级金卡持有人了．幸运，能站在这风口浪尖．
你说呢?？ 哈 哈 哈
(发贴时间： 2008-2-23 22:16:1)(抛开许霆信用卡中具体有多少金额不谈)许霆插入信用卡--(银行信息核实正确)ATM机提示输入密码--许霆输入密码--(银行信息核实正确)ATM机提示输入金额--许霆输入金额1000元--ATM机吐出1000元.这些过程,ATM机很正常.许霆的周围还有银行的摄相头在摄相.如果这些事实构成"秘密窃取",那么,我国大陆的所有汉语词典中的所有"秘密""窃取"的词义应当全部修改了.
以盗窃罪追究许霆刑事责任,是在走国家司法恐怖主义的路径,当然犯罪的一般预防和特别预防目的达到了.公民与银行做交易,将时时处于自危之中:很容易构成盗窃,很容易达到追究刑事责任的起刑点,而且很容易有盗窃金融机构的加重情节.
(发贴时间： 2008-3-12 20:13:52) 许霆第一次取款按键1000元,成功取款1000元.根据相关报道,许霆当时的帐户中只有170元.那么许霆所取的1000元中应该分为两部分:170元和830元.根据许霆盗窃论者的观点,本律师可以大胆得出这个结论:许霆的这一次1000元取款行为包含了公开向银行取回存款170元和秘密窃取银行款项830元两个不可分离的行为.------荒唐,这不是普通荒唐,也不是中级荒唐,高级荒唐,而是最高荒唐.
(发贴时间： 2008-4-7 11:02:37 )本律师现归纳许霆无罪和有罪(盗窃罪)两说的主要观点如下,不足之处望各位读者能指出:
按照许霆行为借款合同关系说:许霆的171次取款行为均属公开行为.他每次公开向银行要求提取款项1000元或2000元,银行审核后均给予其相同金额的款项.除第一次取款行为可以分为两种性质(与银行形成储蓄合同关系<约170元>和借款合同关系<约830元>)的行为外,其他取款行为均为借款合同行为(许霆请求提款金额与银行给付金额一致;合同金额为1000元或2000元).至于银行在许霆的个人帐户记帐金额和银行内部帐户记帐金额不一致的问题,按照相关规定,应当以银行帐户为准.ATM机硬件没有问题,功能正常;软件属于银行的思维方式,存储在该银行的主控计算机,不在该ATM机内.根据民事行为意思表示的相关理论,许霆的行为意思在本案中相当确定:向银行要求提取款项.在这样的科技设备面前,在强大的国家机器面前,要求许霆----几近文盲的人----明确区别"机器知道"与"人知道"的关系,是苛求.许霆171次行为的行为方式公开性不容置疑.
银行ATM机,在其功能范围内,是银行相关业务的意思表示机关和业务执行机关.银行以相同金额给付许霆款项,既是意思表示行为也是业务执行行为.其意思不是来自于该台ATM机,而是别处的银行计算机主机,该主机还以同样的方式控制着其他的ATM机,是普遍的意思表示行为.计算机软件(程序)的问题,是银行的内部问题,不能外部化.外部而言,涉案ATM机,功能正常.
按照许霆行为盗窃说(广州中院重审一审的观点),许霆的171次取款行为的每一次行为,均包括了两个行为.第一次取款分公开提取存款1元和不当得利999元<此不是该院的观点>,许霆第二次取款行为分为公开提取存款1元和秘密窃取银行款项999元;该行为存在两个故意:民事意思表示和犯罪意思表示(犯意).许霆向银行请求金额与银行给付金额的一致,不影响一次提款行为可以分为两个行为(公开行为与秘密行为,民事行为与犯罪行为).许霆行为秘密性的依据是其供述"银行应当不知道"\"机器知道人不知道",符合构成盗窃罪＂秘密窃取＂的客观要件.
(发贴时间： 2009-5-22 11:29:50)许霆盗窃案定罪周年纪念
法院定许霆盗窃罪，追究相应刑事责任，至今一年时间。期间，许霆无罪观点仍“甚嚣尘上”。最高人民检察院、全国人大常委会、全国人民代表大会应当知晓此事；最高人民法院核准该案，自然也知晓。知晓案情一年有余而不启动法律监督程序，显然，该四家机构均认为许霆盗窃罪名成立，广州中级法院和广东高级法院的判决正确。许霆、许彩亮之类人等的申诉和伸援，可以继续，但已无启动再审的可能。本律师因此认为，许霆盗窃案的法律程序全部走完了。
但本律师的观点依旧：许霆无罪；许霆盗窃案是错案，是荒唐案件。
本作品受著作权法保护
（注：2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。2008年3月31日报道 今天下午，备受关注的许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元。许霆当庭表示不上诉。2010年7月29日，在高明监狱召开假释听证会后，佛山中院作出了假释的裁定书，上面写明：许霆在服刑考核期间获得嘉奖1次，2010年4月被评为改造积极分子，已缴纳罚金2万元。佛山市中院决定对罪犯许霆予以假释。假释考验期自今天(7月30日)起，至2012年5月21日止。）
本作品受著作权法保护
(发贴时间： 2008-1-16 21:40:9)银行ATM机,在其功能范围内,是银行相关业务的意思表示机关和业务执行机关.
许霆将借记卡插入ATM机,即向银行表明真实身份.其后,许霆输入金额(如1000元),ATM机即吐出相应金额.许霆171次取款,输入的金额总数,就是ATM机吐出的金额总数.银行记了两笔帐,一笔是17.5万元,另一笔是估计是17.5万元的千分之一数额.
在许霆取的这17.5万元款项中,有两种性质:前一定数额是许霆向银行行使债权请求权,银行归还的存款;后一定数额的性质是:许霆向银行提出借款要约,银行当即作出承诺并划拨相应款项.
所以,就后一定款项而言,许霆与银行形成了借款合同关系,应当适用<中华人民共和国合同法>.银行应当向许霆请求归还借款,而不能动用国家机器适用刑法. 银行说,是ATM机出了故障（在刑事诉讼中，这种可能性是应当使用合法证据进行证明的）,但谁知道?尽管现在媒体几乎一致想当然地认为如此,但本律师认为,不能排除是银行故意设定了特定的程序,让个别幸运儿成为银行的超级贷记卡用户啊!!!许霆，你成了这家银行的超级金卡持有人了．幸运，能站在这风口浪尖．
你说呢?？ 哈 哈 哈
(发贴时间： 2008-2-23 22:16:1)(抛开许霆信用卡中具体有多少金额不谈)许霆插入信用卡--(银行信息核实正确)ATM机提示输入密码--许霆输入密码--(银行信息核实正确)ATM机提示输入金额--许霆输入金额1000元--ATM机吐出1000元.这些过程,ATM机很正常.许霆的周围还有银行的摄相头在摄相.如果这些事实构成"秘密窃取",那么,我国大陆的所有汉语词典中的所有"秘密""窃取"的词义应当全部修改了.
以盗窃罪追究许霆刑事责任,是在走国家司法恐怖主义的路径,当然犯罪的一般预防和特别预防目的达到了.公民与银行做交易,将时时处于自危之中:很容易构成盗窃,很容易达到追究刑事责任的起刑点,而且很容易有盗窃金融机构的加重情节.
(发贴时间： 2008-3-12 20:13:52) 许霆第一次取款按键1000元,成功取款1000元.根据相关报道,许霆当时的帐户中只有170元.那么许霆所取的1000元中应该分为两部分:170元和830元.根据许霆盗窃论者的观点,本律师可以大胆得出这个结论:许霆的这一次1000元取款行为包含了公开向银行取回存款170元和秘密窃取银行款项830元两个不可分离的行为.------荒唐,这不是普通荒唐,也不是中级荒唐,高级荒唐,而是最高荒唐.
(发贴时间： 2008-4-7 11:02:37 )本律师现归纳许霆无罪和有罪(盗窃罪)两说的主要观点如下,不足之处望各位读者能指出:
按照许霆行为借款合同关系说:许霆的171次取款行为均属公开行为.他每次公开向银行要求提取款项1000元或2000元,银行审核后均给予其相同金额的款项.除第一次取款行为可以分为两种性质(与银行形成储蓄合同关系<约170元>和借款合同关系<约830元>)的行为外,其他取款行为均为借款合同行为(许霆请求提款金额与银行给付金额一致;合同金额为1000元或2000元).至于银行在许霆的个人帐户记帐金额和银行内部帐户记帐金额不一致的问题,按照相关规定,应当以银行帐户为准.ATM机硬件没有问题,功能正常;软件属于银行的思维方式,存储在该银行的主控计算机,不在该ATM机内.根据民事行为意思表示的相关理论,许霆的行为意思在本案中相当确定:向银行要求提取款项.在这样的科技设备面前,在强大的国家机器面前,要求许霆----几近文盲的人----明确区别"机器知道"与"人知道"的关系,是苛求.许霆171次行为的行为方式公开性不容置疑.
银行ATM机,在其功能范围内,是银行相关业务的意思表示机关和业务执行机关.银行以相同金额给付许霆款项,既是意思表示行为也是业务执行行为.其意思不是来自于该台ATM机,而是别处的银行计算机主机,该主机还以同样的方式控制着其他的ATM机,是普遍的意思表示行为.计算机软件(程序)的问题,是银行的内部问题,不能外部化.外部而言,涉案ATM机,功能正常.
按照许霆行为盗窃说(广州中院重审一审的观点),许霆的171次取款行为的每一次行为,均包括了两个行为.第一次取款分公开提取存款1元和不当得利999元<此不是该院的观点>,许霆第二次取款行为分为公开提取存款1元和秘密窃取银行款项999元;该行为存在两个故意:民事意思表示和犯罪意思表示(犯意).许霆向银行请求金额与银行给付金额的一致,不影响一次提款行为可以分为两个行为(公开行为与秘密行为,民事行为与犯罪行为).许霆行为秘密性的依据是其供述"银行应当不知道"\"机器知道人不知道",符合构成盗窃罪＂秘密窃取＂的客观要件.
(发贴时间： 2009-5-22 11:29:50)许霆盗窃案定罪周年纪念
法院定许霆盗窃罪，追究相应刑事责任，至今一年时间。期间，许霆无罪观点仍“甚嚣尘上”。最高人民检察院、全国人大常委会、全国人民代表大会应当知晓此事；最高人民法院核准该案，自然也知晓。知晓案情一年有余而不启动法律监督程序，显然，该四家机构均认为许霆盗窃罪名成立，广州中级法院和广东高级法院的判决正确。许霆、许彩亮之类人等的申诉和伸援，可以继续，但已无启动再审的可能。本律师因此认为，许霆盗窃案的法律程序全部走完了。
但本律师的观点依旧：许霆无罪；许霆盗窃案是错案，是荒唐案件。
本作品受著作权法保护
（注：2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。2008年3月31日报道 今天下午，备受关注的许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元。许霆当庭表示不上诉。2010年7月29日，在高明监狱召开假释听证会后，佛山中院作出了假释的裁定书，上面写明：许霆在服刑考核期间获得嘉奖1次，2010年4月被评为改造积极分子，已缴纳罚金2万元。佛山市中院决定对罪犯许霆予以假释。假释考验期自今天(7月30日)起，至2012年5月21日止。）
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